关于商品房认购协议的效力认定

作者：顾国云 闫顺强

2009年12月份，原告张某与被告某房地产开发公司签订一份《认购协议》，约定由原告认购被告开发建设的商品房一套，协议对该套商品房的具体位置、楼层、面积、单价、总价、付款方式、违约责任等进行了详细约定，并约定，在签订协议后，原告向被告支付60000元购房款。协议签订当日，原告向被告支付购房款60000元。被告至2010年12 月仍未取得商品房预售许可证明。原告诉至法院，要求被告返还原告已经支付的60000元购房款，并支付利息损失。

关于认购协议的法律效力存在两种观点：必须磋商说和必须缔约说。必须磋商说是指当事人之间一旦缔结认购协议，双方就负有在未来某个时候为达成买卖合同而进行磋商的义务，只要当事人为缔结买卖合同进行了磋商，即履行了预约义务，而最终商品房预售合同是否缔结成功则非其所问。必须缔约说则认为认购协议的效力就是缔结商品房预售合同，故当事人仅仅为缔结预售合同而进行磋商是不够的，还必须成功缔结本约，否则认购协议毫无意义。

笔者认为两观点还需具体分析。

如果认购协议内容尚不包括预售买卖合同主要内容，采用必须磋商说较为合理，因为此时双方对买卖合同主要内容仍未达成共识，认购书只能约束双方在约定时间内就订立买卖合同尽到诚信义务的磋商，而难以约束其必须订立买卖合同。双方经诚信磋商后难以达成一致的，任何一方不应视为违约；反之则可要求其承担责任。

如果认购书协议已包括买卖合同的主要内容，采用必须缔约说较为合理。因为双方除了对约定时间内订立买卖合同达成合意之外，就买卖合同主要内容亦达成了一致，订立契约的可能性极大，故应视为当事人在很大程度上已同意受认购协议中条款的约束。商品房认购书总是具有一定内容的，尤其是在双方达成的协议已经大体上可以履行的情况下，即在商品房认购书已经具备了购房合同成立的条件时，就应该强制出售。

本案中，合同当事人双方签订的认购协议具备了合同的主要内容，且房地产开发商收受了购房者交付的部分房款，应当认定该认购协议具有房地产预售合同的效力。这是因为，在商品房认购协议具备购房合同主要内容的前提下，应当认为合同已经成立；如果开发商收取了购房款，则更说明双方当事人已经开始履行他们之间所达成的协议了。所以，应当把商品房认购协议看成是一种已经成立的协议，否则，收取购房款就没有合法的依据。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。该条司法解释实际是将认购协议已经实际履行或者部分履行的情况下，为了促成交易的顺利实现，达到固定交易机会的目的，保护交易安全，将预约直接赋予本约的效力，从而该预约获得了强制实际履行的效力，违反该预约的行为视为违反本约。该司法解释也同时表明，虽然《商品房销售管理办法》规定商品房销售应当订立书面购房合同，但订立书面购房合同并非买卖关系的生效条件。如果具备了主要内容，并且卖房人收受了购房款，就应当将商品房认购协议视为购房合同。

根据《城市房地产管理法》第45条(四)项之规定，商品房预售，向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。此为开发商预售商品房所必须满足的预售条件。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条之规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

本案中房地产公司在起诉前仍然未取得商品房预售许可证明，因此其与张某订立的商品房预售合同应认定为无效合同。对于无效合同，根据合同法的相关规定，已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同签订以前的状态，因此，法院依法判决被告某房地产开发公司返还原告张某购房款并加算同期银行贷款利息。

注：本文转自山东法院网